Эта тема является одной из наиболее сложных в уголовном праве

Однако она и наиболее значима для практики расследования и судебного разбирательства. Сообщаем подробности

СЕГОДНЯ  проблема квалификации преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, является не только одной из наиболее сложных в уголовном праве, но и наиболее значимой для практики расследования и судебного разбирательства.

Обвинительный уклон, как со стороны судебной системы, так и со стороны органов ведущих предварительное расследование просматривается сегодня более чем очевидно.

Суды сегодня слишком доверяют тому, что представляют следственные органы и квалифицируют в основном по тому обвинению, которое поступило в суд.

Адвокату доказать что-то в суде чрезвычайно сложно, так как с самого начала идет только обвинительный уклон. Оправдательных приговоров по ст. 228.1 УК РФ у нас не бывает. В лучшем случае суд выносит компромиссный. Человек не сел на 10-15 лет, но приговор обвинительный. Но и это тоже большая редкость.

Все процессуальные нарушения, которые могут быть выявлены в ходе судебного разбирательства и раньше имели существенное значение и служили основанием для того, чтобы отправить дело обратно прокурору, сейчас просто игнорируются судами. Суды не обращают внимания на ходатайства адвоката о признании доказательств ненадлежащими, на заявления адвоката о нарушениях в ходе оперативно-разыскных мероприятий или предварительного следствия.

В чем причины падения числа оправдательных приговоров? Сейчас формирование судейского корпуса происходит либо из числа тех, кого суд сам породил, то есть из помощников судей, либо из следователей и прокуроров. В регионах судьи, следователи и прокуроры все друг друга знают, в кабинет к судье гособвинитель вхож запросто.

Обратите внимание, в последние десять лет совсем вышла из употребления фраза «удалось доказать суду» — в суде уже давно никто ничего не доказывает.

Так, например, с внесением в 2015-17 годах изменений в Постановление Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» проблем с квалификацией появилось еще больше.

Существующая практика не решает проблем, а порождает сегодня новые, в том числе связанные с законностью квалификации такого преступления, как незаконный сбыт наркотиков. Исходя из Уголовного кодекса - покушение на незаконный сбыт наркотических средств может иметь место только тогда, когда лицо пытается их сбывать. Во всех остальных случаях квалификация как сбыт должна исключаться, так как в Уголовном кодексе предусмотрены отдельные и самостоятельные составы, по вышеуказанным преступлениям.

Еще не так давно данную проблему отмечали в работе «Квалификация незаконного сбыта наркотических средств: практика, порождающая проблемы» (Кочои С.М., Денисов Л.В.)

Вот что нам говорит вышеуказанный Пленум Верховного Суда РФ: «Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств... незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений» (п.13.2 Пленума.)

По логике Пленума Верховного Суда РФ, приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку этих средств, веществ и растений можно квалифицировать как покушение на их незаконный сбыт - по ст. 228.1 УК РФ. Однако как быть с тем, что каждое из перечисленных деяний само по себе уже наказуемо – по ст. 228 УК РФ?

Кроме того, при квалификации действий обвиняемого лица как покушения на преступление необходимо иметь в виду положения ч. 3 ст. 30 УК РФ, согласно которым покушением признаются «умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам». Соответственно, органы предварительного расследования должны описывать те конкретные действия обвиняемого, которые, по их мнению, непосредственно направлены на незаконный сбыт ранее приобретенного им наркотика. Однако органы предварительного расследования, как показывает сегодняшняя практика, основываясь на разъяснении Пленума Верховного Суда РФ, непосредственно направленными на незаконный сбыт действиями называют приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку наркотиков.

П. 13 Постановления от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъясняет: «Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений, могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.».

Адвокаты нашего бюро довольно часто сталкиваются с подобной категорией дел.

Так, например, наше бюро осуществляло защиту по данному направлению дел в г. Сочи, респ. Татарстан, г. Истре. Граждане РФ, которые обвинялись в том, что совершили покушение на сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, совершенного в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам (ч. 4 ст.228.1 УК РФ).

Схема, по которой предъявляются данные обвинения, на сегодняшний день считаю, является «классической». Лишь бы был «вес», а обвинение найдется. Причем неважно, был это действительно наркоторговец или нет.

Зачастую за решеткой чаще всего оказываются не крупные, дилеры, а максимум потребители. Проблема наркоторговли, разумеется, не решается, но формальные показатели улучшаются. Порой под статью попадают и совершенно далекие от криминального бизнеса люди, оказавшиеся не в то время не в том месте и, что самое главное, не в той компании.

Об этой проблеме в прошлом году высказался и первый замглавы МВД России Андрей Горовой. Он заявил, что ведомство намерено бороться с подобными провокациями и будет принимать самые жесткие меры.

Однако, «воз и ныне там» все дела, связанные с наркотиками, не зависимо от региона, как под копирку расследуются одинаково, следственные органы не хотят вникать в суть проблем именно расследования и собирания, действительно доказательной базы данных преступлений.

Так, например из материалов указанных выше дел усматривается, что гражданин С. или К. приобрел вещества общей массой Nг, содержащие в своем составе наркотическое средство массой Nг. что относится к крупному размеру. Вышеуказанное наркотическое средство они незаконно хранили при себе, с чем были задержаны сотрудниками полиции в ходе личного досмотра. Тем самым, по утверждению органов обвинения, они совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

По этим же утверждениям, по мнению следствия приобретая наркотическое средство, эти граждане уже имели умысел на незаконный их сбыт. Однако в обвинении не приводится ни одного обстоятельства, подтверждающего наличие такого. Далее органы обвинения утверждают, что вышеуказанное наркотическое средство для реализации своего преступного умысла, то есть с целью последующего сбыта, они незаконно хранили при себе.

Получается, что умысел на незаконный сбыт у них возник после приобретения наркотического средства, когда они уже хранили его при себе. Таким образом, обвинение противоречит само себе о моменте формирования умысла на незаконный сбыт наркотического средства.

В этом деле одним из доказательств наличия умысла на незаконный сбыт наркотического средства органы обвинения считали факт расфасовки наркотического средства в нескольких пакетах, упакованных в полимерный сверток (свертки).

Действительно, Пленум Верховного Суда РФ также называет среди обстоятельств, свидетельствующих об умысле на незаконный сбыт наркотического средства, его «размещение в удобной для передачи расфасовке (п. 13 Постановления от 15.06.2006 N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»). Однако в анализируемом обвинении нет данных, подтверждающих, что расфасовка наркотика в двух пакетах, размещенных в одном полиэтиленовом свертке, делала «удобной передачу», а не, например, его употребление.

Еще одним обстоятельством, которое, по мнению Пленума Верховного Суда РФ, может свидетельствовать об умысле на незаконный сбыт наркотиков, является «наличие соответствующей договоренности с потребителями» купленного виновным лицом наркотика (п. 13 Постановления от 15.06.2006 N 14). Однако в данных делах, что в г. Сочи, что в р. Татарстан нет ни одного свидетеля, (причем все свидетели - работники полиции) которые бы заявили о том, что задержанные имели такую договоренность.

Наконец, квалификация действий обвиняемых противоречит рекомендациям Пленума Верховного Суда РФ (п.13 Постановления от 15.06.2006 N 14) в том, что касается оценки такого обстоятельства, как приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка наркотического средства «лицом, самим их не употребляющим». По мнению высшей судебной инстанции РФ, данное обстоятельство, в совокупности с другими, может свидетельствовать о наличии умысла на его сбыт. Между тем, данные граждане сами употребляют наркотические средства, что, в свою очередь, подтверждается заключением судебно-медицинских экспертиз.

Ко всему вышесказанному следует добавить, что количество (объем) приобретенного наркотика (на которое ссылается Пленум Верховного Суда РФ) также не может свидетельствовать о покушении на его сбыт, так как размер, в том числе особо крупный, является признаком незаконного приобретения без цели сбыта.

Таким образом, в данных делах, что в г. Сочи, что в р. Татарстан единственным фактическим основанием для квалификации незаконного приобретения наркотиков как покушение на его сбыт послужил сам факт приобретения.

Парадокс, не правда ли?

И вот исходя из такой считаю, порочной практики человек мог получить от 10 до 15 лет лишения свободы, вместо 3-5 лет лишения свободы или условного наказания.

В итоге нашим адвокатам в р. Татарстан удалось доказать в суде, что имело место совершение преступление, предусмотренное ч. 2 ст.228 УК РФ.

Суд, приняв доводы адвоката и объективно рассмотрев и исследовав материалы дела, переквалифицировал действия нашего подзащитного с покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере на незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта. И назначил наказание в виде 5 лет лишения свободы. А ведь обвинение требовало приговорить нашего подзащитного к 10 годам лишения свободы.

В г. Сочи, суд вопреки неопровержимым доводам адвоката, признал гр. С. Виновным в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере и назначил наказание в виде 10.6 лет лишения свободы, однако адвокат в апелляционном суде смог отменить данный приговор и апелляционный суд направил дело на новое рассмотрение.

Вот поэтому и необходимо принятие закона, который бы четко обозначил границы, «сбыта» и при каких обстоятельствах его доказывающих, можно его предъявлять. Иначе мы никогда не поломаем тенденцию распространения наркотиков в России.

Или вот еще пример: наши адвокат участвовал в судебном процессе по обвинению гр. З в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ (4 эпизода) в качестве защитника, который закончился 29 декабря 2020 года вынесением оправдательного приговора.

Неустановление события преступления, как основание постановления оправдательного приговора, подразумевает отсутствие достаточных доказательств наличия неправомерного деяния, вменяемого подсудимому, то есть несостоятельность обвинения. Событие преступления не установлено тогда, когда не подтверждается какое-либо противоправное действие лица вообще.

А если говорить вкратце, то суть всего обвинения сводилась к следующему: Гр. З зайдя на сайт ГИДРА познакомился с неустановленным следствием лицом и тот ему предложил заработать. Снять в аренду гараж в Московской области, как объяснил заказчик для хранения автозапчастей. Гр. З на свой паспорт оформил аренду и передал ключ заказчику. Затем тот ему предложил забрать наркотики из тайников, передав гр. З навигатор с координатами закладок. Но поехав забирать закладки и дойдя до места одной из закладок в последний момент гр. З добровольно отказался от совершения преступления и забирать ничего не стал. А так как дело было зимой 2018г. то отъехав от места закладки гр. З был остановлен сотрудниками ДПС и те прошли по свежим следам и обнаружили там наркотики, которые он отказался забирать и гр. З таким образом стал сбытчиком в особо крупном размере.

Не будем пока вдаваться в детали. Отмечу лишь, что на пакетах с наркотиками в местах-закладках, в гараже нашли много дактилоскопических отпечатков, биологических и генотипических следов, но ни одного отпечатка и следов самого З. обнаружено не было. Он искренне верил, что в гараже будет мастерская, но только не наркотики. В дальнейшем же З. добровольно сам отказался от совершения преступления. А его, тем не менее, обвиняли в особо тяжком преступлении. Ни одного прямого доказательства обвинением представлено не было, у следствия есть материалы дела, которые доказывают, что были обнаружены наркотики, их количество, названия. Ни один из свидетелей при допросах не сказал, что З. был пойман за руку на месте, как он прятал или забирал наркотики. При обыске по месту жительства также не было найдено ничего, чтобы указывало на него как на сбытчика наркотиков.

Здравомыслие и логика в итоге подсказало присяжным, какой вынести вердикт.

Из-за обвинительного уклона следствие с самого начала даже и не думало рассмотреть ту ситуацию, на которую указывала защита – добровольный отказ от совершения преступления.

В судебной практике на сегодняшний день такого, считаю нет. Применение ст. 31 УК РФ судами это крайняя редкость, можно по пальцам одной руки пересчитать, а чтобы это относилась к ч.5 ст.228.1 – это за предел.

Зачастую, максимум, на что может рассчитывать обвиняемый – это получить в качестве смягчающих наказание обстоятельств - явка с повинной, полное признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. И все. Судьи не хотят рассматривать природу ст. 31 УК РФ по отношению к наркотикам.

По другому сегодня судебная и следственная практика идти не хочет.

Однако, реализация сформировавшегося замысла вовне всегда обусловлена соприкосновением лица с объективной действительностью, в связи с чем оно часто допускает ошибки, просчеты, недостаточно учитывает многие факторы, влияющие на совершение начатого преступления. Иногда субъект даже и не подозревает о тех трудностях, которые могут ему встретиться. При этом нередко на его пути появляются совершенно новые, зачастую более значительные трудности, чем те, которые вызываются неосмотрительностью принятого решения. И поскольку любая деятельность человека постоянно сопровождается чувственными процессами (эмоциями), происходящими в его психике, она изменяется под их влиянием.

Вместе с тем первоначальные побуждения, отвергнутые в процессе формирования замысла, иные способы его осуществления продолжают порой сохранять свою силу, противостоят уже начатому совершению преступления, препятствуя его завершению. Наряду с этим, могут возникнуть и новые побуждения – о необходимости изменения и даже прекращения начатой деятельности, приводящие к соответствующим решениям. Подобные решения могут осуществляться как помимо воли субъекта, так и в соответствии с ней, когда он добровольно отказывается от совершения преступления.

Установленное в уголовном законе определение добровольного отказа позволяет говорить о том, что в связи с прекращением лицом своей противоправной деятельности она теряет характер приготовления к преступлению или покушения на преступление. В действиях, направленных на совершение преступления, которые в итоге добровольно прекращены, отсутствует вина лица и общественная опасность, т.е. в таких действиях отсутствуют признаки состава преступления, а само деяние не является разновидностью преступления, его совершение исключает уголовную ответственность.

Под влиянием волевых процессов субъект может активизировать свою деятельность и, преодолев трудности, добиться ее завершения, т.е. совершить оконченное преступление. Но он же, благодаря воле, может и удержаться от совершения определенных действий, даже если они начаты, либо дать им другое направление. Волевое торможение деятельности – важное свойство личности, ибо «воля – это не просто желание и его удовлетворение, а это и желание и остановка, и желание и отказ одновременно».

Закон не ставит добровольный отказ в зависимость от каких-то строго определенных мотивов. В смысле уголовно-правовой значимости все они равны. Но это не значит, что следственные и судебные органы должны безразлично относиться к ним, ибо под влиянием мотивов определяется направленность действий субъекта на определенный объект и возникает его психическое состояние, оказывающее влияние на поведение.

Таким образом, правильное уяснение признаков отказа от преступления и поведении лица имеет большое теоретическое и практическое значение. Ибо не признание отказа добровольным, если он является таковым, ведет к необоснованному осуждению, что является грубейшим нарушением законности.

В конце хочу добавить, что по данным опроса «Левада-центра» («Левада-центр» внесен в реестр НКО выполняющих функции иностранного агента) (2019г.) подбрасывание полицейскими наркотиков и фальсификация дел против неугодных - обычная практика в сегодняшней России, считают 66% опрошенных.

Россияне убеждены, что большинство подобных дел фальсифицируется силовиками ради корпоративных интересов, отчетности или носит заказной характер.

А ведь основное условие правильной квалификации преступлений это точный социально - правовой анализ признаков совершенного деяния. Установление же тождества фактических обстоятельств преступления и признаков соответствующей уголовно - правовой нормы является одним из основных условий соблюдения законности при отправлении правосудия по уголовным делам.

Необходимо в корне менять систему уголовного преследования в целом, применять другие критерии оценки работы следователей и дознавателей, если мы хотим, чтобы система досудебного разбирательства служила фильтром перед направлением дел в суд (нельзя поощрять за количество направленных дел в суд и низкий процент прекращенных дел, и наоборот — наказывать за оправдательные приговоры), повышать открытость судебной системы, максимально искоренять царящее повсеместно равнодушие, резко расширять подсудность судов присяжных, устранять зависимость судей от органов исполнительной власти, а также их тесную связь с правоохранительными органами.

Пока, увы, у нас этого не произошло.

Адвокат АБ РО «Кодекс», кандидат юридических наук, доцент Иванов П.В.